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　辩护意见 X 县人民检察院：

　xxx 任通律师事务所接受于 XX 的委托，在于 XX、李 XX 涉嫌非法经营一案中指派我作为于 XX 的辩护人为其辩护。根据本案的实际情况和刑事诉讼法的规定，在本案提起公诉之前我提出如下辩护意见，望贵院给予充分考虑。

　一、本案事实不清 辩护人接受委托之后，及时到贵院查阅和复制了本案的卷宗材料，并进行了仔细审查。应该说，就侦查机关第一次移送审查起诉的材料看，于 XX、李 XX 涉嫌非法经营的数额已经超过了立案标准，且犯罪事实清楚，提起公诉没有任何问题。但接受委托之后，于 XX 向辩护人陈述，在被查获的 129.6 条卷烟中有 58 条，(其中红河道 10 条，每条 680 元，计 6800 元;境界 xxx6 条，每条 640 元，计 3840元;软中华 2 条，每条 530 元，计 1060 元;软礼云烟 10 条，每条 680 元，计 6800元;软珍云烟 4 条，每条 200 元，计 800 元;印象云烟 26 条，每条 530 元，计 13780元)的卷烟是同样做烟酒回收生意的杨 X 飞(男，xxx 省夏邑县人，在临翔区 XX街XXX号从事烟酒回收经营)在3月底4月初寄放的，按物价部门鉴定价格计算，总价值为 33080 元，而他们之间又不是共同经营，并想通过杨 X 飞的作证减轻自己的责任。辩护人翻遍于满想和李素英的供述笔录，没有任何一份涉及于 XX 所述案情。辩护人问于 XX，这一事实在此之前是否向公安机关供述过。于 XX 说没有，之所以没有一是出于朋友义气，二是当时也没想到事情会像现在这么严重，只想着事情过后找杨 X 飞分担损失。

　出于对委托人负责，辩护人分析了于 XX 所述案情，认为以要求杨 X 飞作证来减

　轻责任的方式不可取。因为这样做的话，首先是杨 X 飞也同样涉嫌非法经营，同样要受到法律制裁。其次是司法机关首先会想到于 XX 是不是在拉人顶罪，到时会百口莫辩。保护自己最好的方式是放弃朋友义气，向司法机关举报杨 X 飞。

　于XX采纳了辩护人的分析意见，以书面的方式向贵院提交了举报杨X飞的材料，还提出了对涉案卷烟重新鉴定的申请。毕竟涉及到于XX和李XX罪与非罪的问题，贵院对于 XX 的举报给予了十分的重视，将本案退回侦查机关补充侦查。

　在补充侦查过程中，于 XX 向侦查机关提供了杨 X 飞的详细住址和经营场所，并就杨 X 飞有可能在 9 月底前往 xxx 的情况做了详细说明。但侦查机关并没有对杨X飞进行传唤或者采取其他措施。而是在要求于XX联系杨尚飞没有结果之后，只是到临翔区 XX 街 XXX 号杨 X 飞的店铺对杨 X 飞的雇员进行了询问，并通过 xxx联系过杨 X 飞一次，杨 X 飞不来就不了了之。以致在后来于 XX 夫妇再联系杨 X飞时，杨 X 飞在 xxx 里恐吓“如果你们敢带公安来抓我，我就弄死你全家”。由此可以看出，杨 X 飞的确有非法经营的嫌疑，并可能与于 XX 夫妇被查获的卷烟有关。根据刑事诉讼法第四十三条规定，侦查人员有义务收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但侦查机关并没有收集相应的证据。

　在于 XX 申请对涉案卷烟重新鉴定的问题上，侦查机关认为第一次鉴定取样是于XX 抽取，而且所有卷烟混杂一起，无法鉴定真假，所以不支持重新鉴定。在第一次的鉴定时，于 XX 本人抽取样品是在侦查机关指挥下进行，取样方式违反《卷烟产品鉴别检验规程》抽样方法 4.1“当鉴别检验包括抽样时，应先根据品牌、规格、批号、包装等情况进行分类，然后按照 4.2 条的要求随机抽取一定数量的样品，作为鉴别检验样品”、4.2 规定“数量在 5 件(50 条为 1 件，其他包装规格按条数换算)以下的，分别从每件中随机抽取 1～2 条(1 条 200 支)，形成样本，

　再从样本中随机抽取 2 条作为试样，不足 2 件时，则从所有样品中随机抽取 1～2 条作为试样，不足 2 条时，抽取 1 条或全数抽取作为试样;数量在 5～10 件的，分别从每件中随机抽取 1 条，形成样本，再从样本中随机抽取 2 条作为试样;数量在 10～50 件之间的，随机抽取 10 件，分别从每件中随机抽取 1 条，形成样本，再从样本中随机抽取 2～5 条作为试样;数量在 50 件以上的，随机抽取 20 件，分别从每件中随机抽取 1 条，形成样本，再从样本中随机抽取 5～10 条作为试样。散支烟按 10 千克相当于 1 件烟计”和 4.4“抽样后，抽样小组要对抽取的试样予以封样，并填写抽样单，在抽样单上做出必要的记录。”的规定。抽样尚且违规，鉴定结论必然失真。所以辩护人认为侦查机关不支持重新鉴定的理由不能成立。

　二、本案不具备起诉条件 就本案而言，对于 XX 举报杨尚 X 涉嫌非法经营一事能否查证属实，是关系到于XX 夫妇是否构成犯罪的重要依据。同时，根据刑法第六十八条规定，如果于 XX构成犯罪，该情节将是获得从轻或者减轻处罚的重要情节。尽管在此之前嫌疑人不管是出于何种原因没有如实供述案情，但不能因此在案情存在重大疑点的情况下让嫌疑人承担刑事责任。根据刑事诉讼法第一百三十七条第(一)项、第一百四十二条的规定，本案目前证据不足、事实不清。

　综上所述，由于本案目前事实不清、证据不足，不具备起诉条件，依法应当再次退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。

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